Mar01192021

ActualizadoLun, 18 Ene 2021 8pm

Lectura de Domingo: "El DNU 641/20 es inconstitucional" por Carlos Baeza

"El bosque seguía muriendo y los árboles seguían votando al hacha... Ella era inteligente: les había hecho creer que, porque tenía el mango de madera, era una de ellos" (Refrán popular)

 

El presidente ha emitido el DNU 641/20 mediante el cual quedan prohibidos los eventos sociales o familiares en espacios cerrados y en los domicilios de las personas, en todos los casos y cualquiera sea el número de concurrentes, salvo el grupo conviviente; agregando que la violación de esta prohibición será castigada con las penas previstas por los arts. 205 y 239 del Código Penal. Dicha normativa resulta violatoria de esenciales derechos y garantías individuales y contradice además el art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional.

1°El art. 29 claramente dispone que “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna...”.
Por su parte, el art. 109 prohíbe al Poder Ejecutivo “...ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”. Sin embargo, en los últimos tiempos, fue dable advertir un desplazamiento de facultades propias del Poder Legislativo a favor del Poder Ejecutivo que configuran no solo una concentración de potestades peligrosas para el funcionamiento del sistema republicano sino que implican una suerte de autofuyimorización del propio Congreso.

2° En tal sentido, la reforma constitucional de 1994 si bien prohibió la delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, lo admitió en
materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (art. 76 C.N), lo cual generara, en la práctica, una indebida transferencia de superpoderes por parte del Congreso en favor del Ejecutivo. Y la misma reforma incorporó el art. 99 inc. 3° según el cual:

a) El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

b) Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, podrá el presidente dictar decretos por razones de necesidad y urgencia.

c) En ningún caso podrán dictarse esos decretos cuando se trate de materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos (art. 99 inc. 3° C.N) De esta manera y como afirma Loewenstein, el Ejecutivo "usurpa durante cierto tiempo los dominios reservados constitucionalmente al detentador del poder legislativo. El parlamento, por su parte, se priva a sí mismo, con esta renuncia, de su participación legítima en la formación y ejecución de la decisión política. Su único control interórgano sobre el gobierno se reduce al derecho nominal de revocar un decreto gubernamental. La disminución del potencial de poder por parte de la asamblea significa una ganancia para el gobierno, pero el papel de líder del ejecutivo será comprado a costa del principio de la distribución del poder”

3° Como se señalara, la posibilidad de dictar DNU no es la regla sino la excepción ya que ello solo es posible cuando por razones de necesidad y urgencia no sea posible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia en el caso “Verrocchi” (Fallos 322:720) ha resuelto que tales hipótesis se dan en dos casos:

1) "Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal.

2) Que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”.

Por tanto, si no se dan estos dos únicos supuestos, no puede el Poder Ejecutivo emitir DNU en reemplazo de las leyes pues como se dijera en el citado fallo “corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".

No se desconoce que ni bien producida la pandemia y dado que el Congreso inicialmente no pudo funcionar, se justificaba el dictado de los primeros DNU para organizar la cuarentena y medidas afines. Pero siendo que dicho órgano legislativo, ya desde mayo continúa con sus sesiones ordinarias por vía remota, no puede el presidente violentar la norma del art. 99 inc. 3° de la C.N y seguir dictando DNU pues como acertadamente señala Sartori, “el decretismo, el gobierno por decreto por encima de los líderes del Congreso, es endémico y a menudo epidémico en América Latina"; agregando acertadamente y con conocimiento de causa que "Argentina ha presenciado además, la frecuente utilización de la legislación por decreto cuando no hay necesidad o urgencia real y cuya legitimidad constitucional es muy dudosa. No obstante, la práctica casi nunca enfrenta oposición”.

Por todo lo expuesto, no hay duda que el decreto 641/20 resulta inconstitucional al no darse los supuestos que para su admisión regula el art. 99 inc.3° de la C.N.

4° Pero además, el citado DNU -aun cuando hubiera sido dictado conforme a los únicos casos que habilitan su procedencia- resulta igualmente violatorio de su texto que en forma expresa prohíbe este tipo de normas en materia penal. En efecto: como decía Zitarrosa “Una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa”.
Prohibir -en el marco del aislamiento- reuniones familiares en el domicilio de las personas puede llegar a ser una consecuencia discutible; pero lo que no admite discusión alguna es que la violación a esta regla pueda constituir un delito como los contemplados por los arts. 205 y 239 del Código Penal.

En primer término, por cuanto conforme al principio de legalidad, la tipificación de una conducta como delictiva y su consecuente penalidad, solo puede ser establecida por el Congreso (arts. 75 inc. 12 C.N) y de allí que el constituyente de 1994 prohibiera al Poder Ejecutivo emitir DNU en materia penal (art. 99 inc.3 C.N) Por otra parte y como una consecuencia de este principio, si bien en otras materias (por ej. art. 2° Código Civil y Comercial) se admite la aplicación analógica a un caso de lo previsto en otra norma similar, en el ámbito penal no es posible la analogía entre normas sino que, si una figura delictiva no está expresamente contemplada como tal en el Código Penal, no es posible recurrir por analogía a otra figura similar.

De allí que la Constitución Nacional en su art. 18 dispone que nadie puede ser penado sin la existencia de un juicio previo fundado en una ley anterior al hecho, ley que sólo cabe sancionar al Congreso, tal como se viera que lo expresa el inc. 12 del art. 75 citado. Mal puede pretender entonces el DNU cuestionado que la actitud de quienes realicen una reunión familiar en un domicilio, pueda ser considerada por analogía con las figuras delictivas previstas en los arts. 205 y 239 del Código Penal, ya que para ello es menester que dicho accionar esté tipificado en forma expresa como delito, lo cual no ocurre.
Ello, sin mengua de los derechos y garantías emergentes de los arts. 18 y 19 de la C.N que protegen la libertad individual y el domicilio pues como afirma Joaquín V. González, si la persona es inviolable y encuentra tan amplia tutela en el texto constitucional es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus atributos, tales como la conciencia, el cuerpo, la propiedad o “la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda y por excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (artículo 19), allí donde se realizan la soberanía del individuo y los actos y sagrados misterios de la vida de la familia; la residencia es quizá menos íntima, pero lleva el mismo sentido de independencia y caracteres menos fundamentales y permanentes. El domicilio es el espacio en el cual un hombre tiene poder superior al del Estado mismo”.

Entendemos que por las razones analizadas y con base en expresos dispositivos del propio texto de la Ley Fundamental, el DNU 641/20 es manifiestamente inconstitucional y así debe ser declarado por la justicia en el marco del control de constitucionalidad que le cabe ejercer en forma exclusiva en defensa del principio de supremacía consagrado por el art. 31 del mismo texto.

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